【提要】-企業合并的申報標準不合理，可能導致類似可口可樂在國外購買一個極小企業也得申報的現象，對企業和我國反壟斷執法機關都是不合理的負擔
-多家執法將導致資源浪費和執法沖突，執法機關地位不高不僅難以處理行政性限制競爭案件，也不具備足夠大的權威處理大案要案
-監管機構在被監管企業與其競爭對手或者消費者的爭議中，往往站在被監管者的立場上，在被監管行業排除反壟斷執法機構的管轄權是錯誤的
-一度被刪掉的“行政壟斷專章”可能重回草案。但在制止行政壟斷方面，草案與反不正當競爭法相比沒有任何進步
-鑒于反壟斷執法機構應是一個獨立和比較權威的機構，鑒于這個機構需要處理行政壟斷案件，它最好是一個直屬國務院的“部級”機構
今年6月，全國人大常委會開始審議反壟斷法草案，這說明我國反壟斷法指日可待。反壟斷法的頒布將是我國政治和經濟生活中的一件大事，是我國經濟體制改革的重要里程碑。反壟斷法體現了市場經濟的規律，是市場經濟本能和內在的要求。這個法律的頒布將會有力地向全世界證明，中國已經建立起了社會主義市場經濟體制。
我國反壟斷法草案在實體法方面除了禁止壟斷協議、禁止濫用市場支配地位和控制企業合并外，還從建設我國社會主義市場經濟體制的實際需要出發，禁止政府部門濫用行政權力限制競爭。草案還借鑒了美國、歐洲等發達市場經濟國家和地區的經驗，規定我國反壟斷法具有域外適用的效力，規定某些情況下對卡特爾企業給予“寬恕”的政策，在法律責任方面也考慮到國際社會的立法趨勢。然而，另一方面，草案中仍有不盡人意之處，需再進一步討論和斟酌。
第一個問題是企業合并的申報標準。
草案規定，如果參與集中的經營者在全球范圍的銷售額超過120億元人民幣，其中一個經營者在中國境內的銷售額超過8億元人民幣，這個集中得向反壟斷執法機構申報。然而，這個標準沒有考慮并購交易額，沒有考慮被并購企業的情況，這就可能導致我國反壟斷法對很多境內外并購活動行使不必要的管轄權。以可口可樂公司并購俄羅斯一個汽水瓶生產企業為例。可口可樂公司在全球銷售額超過了120億元人民幣，在中國市場上的銷售額超過了8億元人民幣。根據上述規定，即便可口可樂在俄羅斯購買一個極小企業，也得向我國反壟斷執法機關進行申報。考慮到可口可樂在世界各地有太多的企業并購活動，考慮到企業并購是市場經濟條件下司空見慣的現象，如果達到上述標準的企業并購一概得向我國政府申報，這不僅很多情況下的申報對企業是不合理的負擔，而且對我國反壟斷執法機構也是不可承受的負擔。因此，我國應考慮世界各國的立法趨勢和立法經驗，使被管轄的企業并購與我國市場存在直接和較大的關聯關系。
第二個問題是反壟斷行政執法機關。
草案對此沒有明確規定，但根據國務院法制辦的解釋，我國似乎仍將維持由國家商務部、國家工商總局和國家發展和改革委員會三家執法的現狀。反壟斷法缺乏統一行政執法機關的問題是很大的。首先，多家執法無疑會造成執法資源的浪費，而執法資源則來自國家的稅收。另一方面，多家執法不可避免地會在執法機關之間產生糾紛。根據我國現行法，公用企業的濫用行為由國家工商總局公平交易局負責查處，價格壟斷行為由國家發展和改革委員會的價格部門查處，那么，公用企業的價格壟斷行為該由誰查處？這肯定會產生管轄權的沖突和法律沖突。此外，隨著經濟全球化，反壟斷行政執法機關在反壟斷領域越來越多地承擔著國際合作的任務，包括與外國執法機關進行信息交流和執法協助，在競爭事務方面進行雙邊或多邊協定的談判和訂立。2001年國際社會還建立了一個國際競爭網絡(ICN)，作為各國反壟斷行政執法機構國際合作的論壇。這種情況下三家執法的難題是，誰代表中國政府參加國際合作？當然，三家機構都應當有權參加。如果三家機構準備用同一個聲音來說話，那為什么要有三家機構？最后，還有一個重要問題是，如果我國反壟斷行政執法分屬三家政府部門，這些執法機構充其量不過是局級機構。因為地位不是很高，且很不獨立，它們不僅難以處理行政性限制競爭案件，也不具備足夠大的權威處理市場競爭中的大案和要案，如涉及微軟公司的案件或者與行業監管機構發生管轄權沖突的案件。
第三個問題是反壟斷行政執法機構與行業監管機構的關系。
根據草案，對于反壟斷法規定的壟斷行為，如果有關法律、行政法規規定應當由有關部門或者監管機構調查處理的，反壟斷執法機構對之就沒有管轄權。這種做法不符合當前世界各國立法的潮流，而且很讓人擔心，行業監管機構能否有效地執行國家的競爭政策。經驗表明，監管機構處理被監管行業限制競爭案件的最大問題是，它們在被監管企業與其競爭對手或者消費者的爭議中，往往站在被監管者的立場上，這即是“監管者被俘獲”的理論。在我國被監管的企業大多為國有壟斷企業的情況下，有關部門和行業監管機構運用行政權力維護在位壟斷企業利益的現象更是屢見不鮮。如經貿委等8部門1999年有關文件規定，除中石化和中石油外，其他企業一概不得從事成品油的批發業務。在經貿委等5部門2001年有關文件中，中石化和中石油被授予石油產品零售的專營權。因為行業主管部門和監管機構在權力配置方面一般不是以建立競爭性市場結構和規范企業的市場行為為目標，這些機構一般沒有很強的反壟斷意識，不能適應反壟斷的要求。還有一個問題是，我國在電信、電力、郵政、鐵路、石油、銀行、保險、證券等幾乎所有于國計民生比較重要的行業都設立了主管部門或者監管機構，如果這些機構各自適用部門法處理限制競爭案件，這不僅政出多門，會降低反壟斷執法的效率，我國也不可能建立起一個全國統一的市場競爭秩序。
借鑒發達市場經濟國家的經驗，并從我國的國情出發，反壟斷執法機構和行業監管機構應當對被監管行業的競爭案件有并行管轄權，即兩個機構在反壟斷執法中應通力合作：一方面，因為技術問題，反壟斷執法機構在處理電信、電力等行業的限制競爭案件時應征求監管機構的意見；另一方面，監管機構處理競爭案件時，應就相關市場的界定以及市場支配地位的認定等競爭法專業問題征求反壟斷執法機構的意見。無論如何，在被監管行業排除反壟斷執法機構的管轄權是錯誤的，這不僅會嚴重損害反壟斷執法機構的權威和地位，而且也不利于執行國家的競爭政策。
第四個問題是行政壟斷的管轄權。
是否規制行政壟斷，這是我國反壟斷立法中頗具爭議的問題，以至在立法過程中，行政壟斷的專章一度被刪掉過。不管政府機關濫用權力限制競爭的表現是什么，它們的本質都是一樣的，即偏愛個別企業，排斥其他企業，或者偏愛個別部門，排斥其他部門，從而對市場經濟條件下本來有著平等地位的市場主體實施不平等的待遇。濫用行政權力限制競爭的后果是扭曲和排除競爭，妨礙建立統一、開放和競爭的大市場，“優”不能勝，“劣”不能汰，社會資源得不到合理和有效的配置。因此，反對行政壟斷是深化我國經濟體制改革的一項重要任務。不可否認，行政壟斷不是一部反壟斷法能夠完全解決了的問題。然而，反壟斷法對此做出明確的禁止性規定，這有利于提高政府及其工作人員的反壟斷意識，有利于明辨是與非、合法與非法的界限，從而可以減少這種違法行為。沒有規矩，不成方圓。從這個意義上說，反壟斷法不僅是深化我國經濟體制改革的手段，也是推動我國政企分開和加速政治體制改革的催化劑。
然而令人遺憾的是，在制止行政壟斷方面，我國反壟斷法草案與我國1993年頒布的反不正當競爭法相比沒有任何進步。即根據草案第50條，行政機關濫用行政權力限制競爭的行為由其上級機關責令改正，反壟斷行政執法機構對此沒有管轄權。事實上，如果我國立法者僅依靠政府上級機關來監督檢查其下級機關的行為，是不可能打破我國形形色色行政壟斷的。理由有兩個：第一，所有的行政性限制競爭實際上都是一種歧視行為，而在這些歧視行為的背后，都存在保護地方企業或者國有企業的經濟動機，這些經濟動機使得上級政府部門在其下級部門與非國有企業或者與來自其他地方的企業之間的爭議中很難保持中立態度。第二，這里的“上級機關“不是專門的機關，也不是特定的機關，更不是特定的司法機關，這些機關的工作人員不會有很強的反壟斷意識，不會對反壟斷法有深刻的理解，即缺乏處理市場競爭案件的能力。
實際上，反壟斷行政執法機構有權處理行政壟斷案件是反壟斷法的通行做法。如根據匈牙利《禁止不正當和限制性市場行為法》，匈牙利競爭局不僅有權處理行政性限制競爭案件，而且有權向政府部門提供有關市場競爭的咨詢意見，以避免政府部門的行政規章與競爭法相沖突。在政府部門不接受競爭局行政勸告的情況下，競爭局有權向法院對行政機構提起行政訴訟。
綜上所述，建立一個統一和權威的反壟斷行政執法機構和有效規制行政壟斷是我國當前反壟斷立法中的兩個關鍵問題。沒有統一和權威的反壟斷執法機關，我國反壟斷法難以有效執行；沒有對行政壟斷的有效規制，我國反壟斷法在當前不會有太大的用處。當然，第二個問題的解決也是取決于我國能否建立一個統一和權威的反壟斷行政執法機構。鑒于這個機構應是一個獨立和比較權威的機構，鑒于這個機構需要處理行政壟斷案件，它最好是一個直屬國務院的“部級”機構。
(來源：法制日報，作者：王曉曄）
